2019年一级建造师(法规及相关知识)-知识点整理笔记二

1Z301020 建设工程法人制度

1. 法人的概念与条件
■ 概念
☆ 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

■ 法人4条件
☆ 依法成立 ☆ 有必要的财产或经费 ☆ 有名称、组织机构和场所 ☆ 独立承担民事责任
2. 法人的分类其它组织
■ 分类
☆ 企业法人：以盈利为目的
☆ 非企业法人：不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类
■ 法人资格的取得（两种情况）
☆ 成立之日取得：行政法人，不需要办理登记的事业法人和社团法人
☆ 核准登记后取得：企业法人和需要办理法人登记的事业法人和社团法人

3. 法人在建设工程中的地位和作用
■ 法人的地位

☆ 法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力
■ 法人的作用
☆ 法人是建设工程中的基本主体
☆ 确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离
4. 企业法人与项目经理部的法律关系
■ 项目经理部的概念和设立

☆ 项目经理部不具备法人资格，是施工企业根据建设项目而组建的非常设的下属机构

■ 项目经理的地位
☆ 是一种施工企业内部的岗位职务
■ 法律关系
☆ 项目经理与施工单位之间是委托代理关系
☆ 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任
☆ 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

1Z301030 建设工程代理制度

1. 代理的概念
☆ 指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度
■ 三方当事人
☆ 被代理人 ☆代理人 ☆代理关系所涉及的第三人
2. 代理的法律特征
■ 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
☆ 在代理的权限范围内，代理人有独立进行意思表示的权利
■ 代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告）
■ 代理行为必须是具有法律意义的行为

■ 代理行业的法律后果归属于被代理人
3. 代理的种类（三种）
■ 委托代理－根据被代理人的授权而产生代理
■ 法定代理－根据法律的直接规定而产生
■ 指定代理－根据人民法院或有关单位指定而产生

4. 建设工程代理行为的设立
■ 不得委托代理的活动
☆ 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理
☆ 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）
■ 必须取得法定资格方可从事的代理行为（如招标代理机构必须具有资质）
☆ 取得资质三条件
▲ 有营业场所和资金（有钱）
▲ 有专业技术力量（有技术）
▲ 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有评标专家）
☆ 招标资质认定级别
▲ 国务院或省级（这是非常高的要求）
■ 委托代理的责任

☆ 书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章
☆ 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

5. 代理行为的终止
■ 一般民事委托代理行为的终止条件

（1）代理期满或完成 （2）取消代理关系 （3）代理人死亡（被代理人死亡不终止代理关系）
（4）代理人丧失民事行为能力 （5）一方或两方的机构终止

■ 建设工程代理行为终止（1、2、5三种）
☆ 代理期间届满或代理事项完成
☆ 被代理人取消委托或者代理人辞去委托（均不必征得对方同意，通知对方即可，但要承担赔偿责任）
☆ 作为被代理人或者代理人的法人终止
■ 法定代理或指定代理终止
☆ 被代理人取得或恢复民事行为能力
☆ 被代理人或代理人死亡
☆ 代理人丧失民事行为能力
☆ 指定代理的人民法院或指定单位取消指定
☆ 被代理人与代理人之间的监护关系消灭

6. 代理的法律责任

■ 转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
☆ 转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人
☆ 如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任
☆ 但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外
7. 无权代理
■ 概念
☆ 行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为
■ 表现形式：☆自始未经授权  ☆超越代理权  ☆代理权已终止
■ 后果
☆ 被代理人予以追认，则转化为有权代理
☆ 被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担

☆ 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理
8. 表见代理－实质是无权代理
■ 概念
☆ 虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为
■ 表见代理三要件
☆ 须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见）
☆ 行为人本人存在过失
☆ 相对人为善意－相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人恶意）
■ 表见代理后果
☆ 该代理行为有效，主要是为了保护善意相对人的合法权益
☆ 被代理人在承担表见代理行为责任后，可向无权代理人追偿